«Банкротство» как способ защиты нарушенного права.

 

Написать настоящую статью меня подтолкнуло одно наблюдение, согласно которому, в последнее время участились случаи всё большего обращения, как бизнеса, так и обычных граждан с заявлениями о признании кого-либо несостоятельным (банкротом).

Все бы ничего, только абстрагированное наблюдение за статистикой не даст того вывода к которому я прихожу, что такие заявления о банкротстве подаются не с целью действительно применить механизмы, заложенные законодателем в закон о банкротстве, а исключительно противные этому! И это факт, с которым вряд ли кто сегодня поспорит.

Прежде всего, следует оговориться, что закон о банкротстве предусматривает своим постулатом, что должник не способный удовлетворить все требования всех кредиторов в полном объеме, обязан сделать это пропорционально своим возможностям и обязательно всем кредиторам сразу (одновременно). Иное просто не допустимо.

Именно на это нацелены и меры (последствия) введения наблюдения, процедур финансового оздоровления или внешнего управления, и тем более процедуры конкурсного производства. О мировом соглашении и говорить не стоит – такая возможность решения проблем в деле о банкротстве самая финансово-демократичная и преимущественная в законе о банкротстве.

Однако, вопреки вышеуказанному закону, представители бизнеса, не говоря уже об обычных гражданах не в полной мере осознающих правовые реалии и последствия банкротства, всё чаще используют отдельные механизмы процедур банкротства исключительно в корыстных и исключительно в своих целях. Если первое, как-то может увязываться с всё более «коммерциализированной» жизнью в России, уверенно вставшей на пути «развитого капитализма», то вот второе, явно не соответствует ни цели ни морали, как закона о банкротстве, так и нравственности в обществе.

Полагаю все понимают первобытнообщинную подоплеку утверждению «кто первый – тот и прав». Вот этой «первобытностью» зачастую руководствуются многие кредиторы-заявители, сегодня спешащие к процедуре банкротства, чтобы получить первым (и наверное единственным, как думают такие заявители) свои деньги и т.п. Как правило, кредиторы осознают, что пытаясь опередить своих «конкурентов» - таких же кредиторов, как и он сам, они рассчитывают и подталкивают должника на преимущественное погашение долга именно перед ними, даже ценой дальнейшей невозможности удовлетворения в какой бы то ни было степени долгов перед другими, а не редко и ценой остановки бизнеса должника вцелом.

Считаю недооцененной арбитражным судом в деле о банкротстве норм статьи 10 Гражданского кодекса РФ, позволяющих признавать действия заявителя «злоупотреблением правом» на обращение в суд с требованием о признании должника банкротом, поскольку крайне часто заявитель в судебном заседании заявляет напрямую свои истинные желания ничуть не понимая что указывает на свою правовую и процессуальную «недобросовестность», поскольку осознанно прикрывает фактическое желание получить преимущественное удовлетворение своих требований, формально заявляемым требованием о признании должника несостоятельным, совсем не желая достижения целей и применения механизмов, заложенных в законе о банкротстве. Полагаю разумным, если арбитражным судам начать активнее использовать нормы ст.10 ГК РФ в совокупности с п.3 ст.48 и абз.5 п.1 ст.57 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» применительно п.1 ч.1 ст.150 АПК РФ в целях прекращения производства по делу о банкротстве при выявлении несоответствия истинных причин обращения заявителя заявленным требованиям «признать должника банкротом».

Но справедливости ради следует отдать должное правильному и «целевому» применению процедур банкротства застройщиков участниками долевого строительства, которые обоснованно идут в арбитражные суды с заявлением о банкротстве застройщика исключительно чтобы защитить свои права, и кстати говоря, правильно и законно защитить в большинстве случаев. Ведь речь идет о неисполняющих обязательства застройщиках, нередко бросающих своё строительство и погрязших в судебных спорах с подрядчиками и поставщиками. Ведь если не заявить о банкротстве такого должника-застройщика, его строительство не известно чем может закончиться, если не сказать большее, как правило ничем хорошим для дольщиков, и тем более если учесть, что против самих же дольщиков играет обстоятельство разделения таковых на две категории по правовым основаниям имеющихся прав к застройщику (одни – требуют деньги и как правило включить «недострой» в конкурсную массу, другие требуют от застройщика квартиры, и естественно исключить «незавершенку» из конкурсной массы застройщика-банкрота). Такое разделение «в самом себе, разрушит всё царство и царство то не устоит», как глубоко подмечено в Библии.

Но не следует наивно заблуждаться, что банкротство есть нечто, чего сегодня боится застройщик или бизнес, обремененный долгами по кредитам и налогам. Ничего подобного. В большинстве своём, либо руководство предприятия-банкрота (или его собственник) завуалировано подают заявление от «своего» или подставного кредитора (провоцируя его подать) на собственное банкротство, тем самым экономя и силы и средства на финансирование процедур банкротства, уходя от обязательной проверки на наличие признаков преднамеренного или фиктивного банкротства (тем более что налоговые органы в таких случаях инициируют прокурорские проверки должников заявивших о собственном банкротстве), и далее решая уже свои «насущные» проблемы ради которых это и затевается.

Если такое «затевается» в обычном бизнесе с целью, как правило, отмыть ликвидное имущество от долгов (кредиты и налоги, да избавиться от «надоедливых кредиторов»), то в ситуации с застройщиком, более шокирующая в своей дерзости и изощренности. Применяя такие процедуры, недобросовестные застройщики пытаются вовсе снять с себя обязанности по достройке дома и передаче квартир гражданам-дольщикам. Путем введения банкротства, застройщик шантажирует дольщиков тем, что, либо они совсем ничего не получат если будут упираться и конфликтовать, либо дольщикам указывают на необходимость организации ТСЖ, жилищного кооператива и т.п. и принять на достройку «незавершенку» и за свой счет достроить и вселяться. И ведь получается, надо отметить! Нет, не достроить дом, а «построить» дольщиков и «вручить» им незавершенку, которые потом не знают что с ней делать и как собрать со всех остальных дольщиков необходимые средства для достройки, прокладки коммуникаций, ввода в эксплуатацию, исправление проектной документации, исправления недоделок в строительстве… и т.п., не говоря уже о предположительной вероятности, что такой дом может вообще никогда не быть введен в эксплуатацию по различным правовым основаниям и будет подлежать сносу, применительно ст.222 Гражданского кодекса РФ, о чем я подробно упоминал в своей статье «Банкротство застройщика. Долевое строительство. Право и реалии.» на своём сайте адвоката.

Так всё же, благо есть использование закона о банкротстве сегодня или злоупотребление? Рассмотрим ситуации в деталях.

Если кредитор, чьи требования к юридическому лицу составляют не менее 100 тысяч рублей и не исполнены более 3 месяцев, действительно видит, что должник не способен  удовлетворить требования всех своих кредиторов в полном объеме, то конечно, использование механизмов закона о банкротстве обоснованно. Смело готовьтесь к этому шагу и делайте его. Это и на благо самому кредитору и всем остальным кредиторам и, даже экономике в стране вцелом.

Но в данной ситуации, кредитор должен понимать, что пути назад, как правило, может не оказаться и процедуры банкротства могут для него стать серьезным обременением, если некорректно открыть этот «ящик Пандоры».

Что я имею ввиду. Да прежде всего то, чего кредиторы, как я заметил, не ожидают в отношении себя «сюрпризов» от банкротства должника, и не ожидали этого от нашего родного законодателя. Это то, что если при процедурах банкротства не хватит денег (средств и имущества) должника для погашения судебных издержек по этому делу о банкротстве, то такие издержки лягут непосильной ношей на заявителя – кредитора обратившегося первым с заявлением о банкротстве должника (п.3 ст.59 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»).

Как показывает судебная практика, эти расходы могут достигать до нескольких миллионов рублей в среднем. А при затяжных и особо сложных банкротских процедурах, и вовсе десяток миллионов. И арбитражные суды возлагают их на указанных заявителей, чего те естественно при подаче заявления, как показывает практика, не могли предположить. Такая практика не обошла негативными последствиями и заявления от налоговых органов. Несложно найти судебные акты за 2009 год, которыми с налоговых органов были взысканы миллионные суммы на покрытие судебных расходов процедур банкротства, уплату вознаграждения арбитражным управляющим и лицам привлекаемым таким управляющим для выполнения возложенных законом функций.

Другим немаловажным негативным моментом для кредитора при обоснованном и справедливом его обращении в арбитражный суд с требованием о признании должника банкротом, можно назвать отсутствие стратегии (планов) дальнейших действий или видения перспективной ситуации. Не следует забывать, что закон о банкротстве предусматривает возможность выбора кредиторами процедур банкротства, в зависимости от экономического состояния должника (п.3 ст.70) и в зависимости от того что решат кредиторы (ст.73). А заявитель и не думал, что ему делать с этим «злощастным» банкротством.

Третьим моментом «неподготовленности» кредитора-заявителя, я бы назвал его непонимание важности прямых и тесных контактов с будущим арбитражным управляющим, кандидатуру которого такой кредитор вправе заявить сразу в своем заявлении о признании должника банкротом (п.2 ст.39). Именно в данной ситуации, в большинстве случаев, такая кандидатура и назначается арбитражным судом в качестве временного управляющего. Именно от временного управляющего зависит, будет ли качественным финансовый анализ финансового состояния предприятия-должника (ст.70), возможно ли сразу выявить признаки преднамеренного или фиктивного банкротства (п.1 ст.20.3.), и многое другое, отчего зависит в некоторых случаях и дальнейшая процедура и следовательно, будет ли удовлетворено требование кредитора, в том числе и заявителя. Как правило, если банкротство заявляется неуправляемо, т.е. без понимания всего вышеизложенного со стороны кредитора-заявителя, то «инициативу» в деле «перехватывает» сам должник (его руководитель и/или собственник) и тогда, между кредиторами и должником (и поставленного им арбитражного управляющим) неминуема «война» не приводящая ни к чему хорошему или результативному, ради чего закон о банкротстве принимался бы.

Самым оправданным способом защиты своего права с применением закона о банкротстве, я бы назвал ситуацию при банкротстве застройщика. Отсутствии должного законодательного регулирования долевого строительства наложенного на неплатежеспособность застройщика ввиду экономического кризиса, приводит к правовой неопределенности, как для дольщиков, так для застройщиков и для многих представителей судейского корпуса. О таких правовых реалиях я подробно останавливался в своей статье «Банкротство застройщика. Долевое строительство. Право и реалии.» на своём сайте адвоката. Порой, в данной ситуации, либо ничто вообще не двигается с «мертвой точки», когда переплетаются в одном деле и «вывод незавершенки» для ее достраивания группе дольщиков объединившихся в ТСЖ, и когда другие уже «бывшие» дольщики заявили в банкротстве свои «денежные» требования расторгнув договоры долевого участия и требуют включить «незавершенку» в конкурсную массу, либо ситуации явно «перекошены» в какую-либо одну сторону, абсолютно очевидно нарушающе принцип «золотой середины» или предусмотренного законом о банкротстве принципа «пропорциональности».

Но почему меня зачастую «перетягивает» на банкротство застройщика, только потому, что за проблемами и социальными последствиями такой темы банкротства, с учетом реального страдания граждан-дольщиков, основания и проблемы всех других банкротств, просто меркнут.

Но давайте вернемся к непосредственному обсуждению темы настоящей статьи.

В качестве злоупотребления правом на подачу заявления о признании должника банкротом можно отнести пожалуй стяжательское обращение в арбитражный суд исключительно с целью напугать должника (его руководителя и/или собственника бизнеса) и принудить выплатить деньги и погасить долг, не вникая в вопрос, на самом ли деле должник находится в состоянии устойчивой неплатежеспособности, или же это временный характер отсутствия оборотных средств. Таковое, например, было оценено судом и применено в Постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 15 января 2003г. № П-2327, чему следует отдать должное. К сожалению, такая практика почти совсем забыта арбитражным судом.

В российском действующем законодательстве о банкротстве, в отношении обычных юридических лиц всё достаточно скоренько и живенько! Не успели получить решение суда, оно вступило в силу, а там 3 месяца пролетят быстро, тем более если чуть подготовиться к «серьезному нападению», чтобы эффект от такового был самым максимальным, чем пользуются «рейдеры» при захвате чужого бизнеса через банкротство.

Да, в нашу Российскую бытность, со нашим менталитетом и подходом «не пнешь, не полетит», такое использование правовых механизмов закона о банкротстве бывает иногда и оправданным. Может кто-то и назовет обоснованным использование механизмов банкротства по любому поводу, но только не цивилисты, дорожащие правилом верховенства закона над бизнесом, а не бизнеса над законом.

В качестве «другой стороны одной медали» следует развить мысль о том, что очень часто банкротство возбуждается по заявлению неподготовленного кредитора и не имеющего конкретного плана (стратегии) действий и обдуманной последовательности применения процедур в отношении должника. Иногда даже и не понимающим, что такое банкротство и о чем вообще речь. Именно тогда, как мы уже отмечали, инициативу перехватывает должник и уже эффект от банкротства становится, прямо скажем, обескураживающий.

Следует представить себе, команды должника добивались такого результата, когда из недавно действующего и преуспевающего предприятия, на почти законных основаниях в процедурах банкротства выводили имущество за «копейки», которые даже и не доходили до кредиторов, поскольку все уходили на погашение вознаграждения арбитражного управляющего, оплате нанятых им недешевых специалистов и т.п. (ст.20.7. в действующей редакции). Причем, ради справедливости следует отметить, что когда дело о банкротстве возбуждается при наличии большой суммы активов в балансе должника, то арбитражный управляющий получает помимо гарантированного размера вознаграждения (примерно 30т.р. в месяц), ещё и процент от балансовой стоимости указанных на бумаге активов (ст.20.6.). В моей адвокатской практике временные управляющие, которые по закону-то не особо важную роль играют как управленцы, получали дополнительное вознаграждение (проценты) на суммы от нескольких сотен тысяч до нескольких миллионов рублей. И это за 3-6 месяцев их якобы «изнуренной работы», при которой выяснялось, он успевал вести другие банкротства (штук 10 параллельно), съездить в отпуск (что для предпринимателя звучит очень странно, если не сказать «незаконно», поскольку отпусков у этой категории «самозянятости» не существует в природе). При этом, такой временный управляющий постарался провести анализ финансового состояния должника за 150 тысяч рублей, в то время как средние цены на такой экспертный анализ по региону составлял лишь 30 тысяч рублей. В общем, уходить прибрав всё что можно, очевидно решил «тот» временный управляющий. А ведь это всё за счет и в ущерб кредиторам, как минимум, которые этих немалых денег и не дополучат. Считаю, что законодатель чрезмерно «доверился» деятельности арбитражных управляющих и без скорпулёзного регулирования норм по такому «дополнительному» вознаграждению (ст.20.6.) и иных немалых расходов, без оглядки закрепил это всё в поправках в закон о банкротстве, действующий с 2009 года в новой редакции.

При этом, нивелирование ситуации с обозначенным в настоящем абзаце вопросом, даже посредством актуальных (пункт 16) Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.09. № 60 и  Постановления Пленума ВАС РФ от 17.12.09. № 91 не достигается в полной мере, поскольку проценты как дополнительное вознаграждение арбитражному управляющему и иные расходы по процедуре, могут быть уменьшены судом лишь если доказать, что размер активов в балансе (на бумаге) завышен по сравнению с действительной их стоимостью.

Суд также вправе рассмотреть вопрос об уменьшении уплачиваемого вознаграждения только в рамках процедуры «отстранения арбитражного управляющего от исполнения обязанностей» ввиду ненадлежащего исполнения таковых. Возникает вопрос, а если арбитражный управляющий не столь качественно исполнял свои обязанности, но кредиторы либо не успели поставить вопрос о его отстранении либо по иным причинам этот вопрос процессуально не поднимался, то кредиторы лишены возможности возражать против «обогащения» такого арбитражного управляющего за их счет. Но есть и иная практическая дилемма, если представить ситуацию с временным управляющим, который сразу по окончании процедуры наблюдения заявил требование о взыскании за счет имущества должника его вознаграждения (включая проценты). Кредиторы и конкурсный управляющий, видя, что реально конкурсная масса будет значительно меньше чем указано в балансе должника и использовано в расчете процентов, но доказать это в суде не смогут, поскольку надлежащая оценка «действительной стоимости активов» должника займет возможно не один месяц. Так что возможность оговоренная в п.16 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.09. № 60, останется лишь декларативной, либо возможной к её реализации лишь путем последующего истребования «излишне уплаченных» процентов временному управляющему, по требованию лица участвующего в деле о банкротстве, применительно ст.60 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» по аналогии изложенной в п.5 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.12.09. № 91 «О порядке погашения расходов по делу о банкротстве». Но последующая практика моего предположения покажет, будет ли это работать.

Так вот в таких случаях, кредиторам реально обеспечивавшим развитие бизнеса должника до его банкротства (поставщики, подрядчики и т.п.), как правило деньги вообще никогда не доходят. Конкурсная масса в виде выручки от её реализации, чаще всего, делится между крупными банками, которые выдавая кредиты под залог всего имущества такого предприятия, и забирают 80% от выручки такого заложенного имущества (п.2 ст.138) в конкурсном производстве, а остальные 20% идут на погашение задолженности 1 и 2 очереди и удовлетворение требований по вознаграждениям арбитражных управляющих и их «команд».

Остальная третья очередь – так называемые «неудачники», которые не получают ничего.

Не могу обойти стороной и то обстоятельство, что даже кредиторы по текущим платежам в данной ситуации по сегодняшнему законодательству, могут остаться без какого-либо удовлетворения их требований, поскольку их требования погашаются из конкурсной массы (п.1 ст.134), а средства от реализации заложенного имущества, как показывает практика, туда не попадают (их «съедает» банк-кредитор по залоговым требованиям и арбитражный управляющий с огромными вознаграждением и расходами на осуществление процедур банкротства, ну и в лучшем случае 1 и 2 очередь). Стоит отметить и некоторую «коллизию» норм пп.1-2 ст.134 и норм п.2.1. ст.138 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», поскольку законодатель решил особо выделить и подчеркнуть момент включения денежных средств от реализации заложенного имущества в конкурсную массу. Таким образом налицо несвойственное дублирование гарантий получения арбитражным управляющим причитающегося вознаграждения и расходов на процедуры (судебные расходы), как до включения средств в конкурсную массу (пп.1-2 ст.138), так и после ее включения уже в категории «текущих платежей» (п.2.1. ст.138 и пп.1-2 ст.134). Такое положение дел справедливым прямо-таки не назовешь, поскольку создается ощущение что сделано всё, чтобы активы банкрота были поделены до кредиторов 3 очереди, и по нескольку раз.

При этом, как показывает практика, находясь в иллюзии получения денег от банкрота, кредитор третьей очереди теряет своё драгоценное время на процедурах банкротства в ожидании «заветного» долга, нежели если продолжит сотрудничество и получит погашение долга посредством продолжения бизнеса с должником. Были и такие случаи, которые лишний раз подчеркивали, что лучше не торопиться с банкротством. Но это единичные случаи и я понимаю возможный на этот счет сарказм «наученного горьким опытом» читателя.

Так спрашивается, возбуждал ли бы кредитор дело о банкротстве, если бы знал, что ничего не получит при банкротстве должника, хотя и не платящего со ссылкой на кризис, но всё же державшегося на плаву экономики и обещавшего позднее заплатить всё сполна? Думается, с учетом всего вышесказанного, нет.

Так не следует ли, до того как обратиться в арбитражный суд с заявлением о банкротстве того или иного должника банкротом, взвесить все «за» и «против», оценить свои силы и финансовые возможности, проконсультироваться со специалистами в этой отрасли права?

Полагаю, после обсуждения этой темы, ответ будет только положительным.

Но очень часто, неправильное или так скажем «нецелевое» использование механизмов законодательства о банкротстве, основано на неверном понимании (толковании) норм соответствующего права самими юристами, либо если таковые понимают, то в погоне за гонораром, подогревают в «клиенте» стремление к судебным тяжбам, тем более к длительному по временному измерению, банкротству должника, умалчивая о вышеизложенном негативе, возможном для кредитора-заявителя. Почему мной такой акцент расставлен относительно коллег юристов, да потому, что представитель в судебном процессе лишь защитник интересов доверителя, реализующий его права в целях охранения и восстановления нарушенного права. Но особо важно понимать, что такое «право» должно быть не иллюзорным а реальным и нарушение права должно быть в действительности а не выдуманным или гипотетическим, поскольку без этой компоненты обстоятельств нет основания иска (заявления) и любое обращение в суд должно рассматриваться как злоупотребление правом. Относительно обычных же граждан, квалификация их действий при таком подходе некоторыми цивилистами названа более мягко - как «добросовестное заблуждение», другими напротив – «незнание закона», что к добросовестному заблуждению никакого отношения не имеет кроме схожести внешних признаков.

В завершение обсуждения темы, и желая «подсластить» картину правовых реалий с банкротством, считаю необходимым отметить, что в закон о банкротстве подготовлены и активно обсуждаются поправки (дополнения), касающихся банкротства застройщиков. Данный шаг Федерального законодателя сделан к наведению порядка в сложившейся на сегодняшний день, прямо скажем, бесправной ситуации с такими банкротствами, что не может не радовать. Может быть в этой сфере потребительского строительства и экономики как пласта взаимоотношений «государство-застройщик-дольщик», государство всё же наведёт порядок.

Не хочу оставить без внимания тот факт, что государство всё же пытается сделать механизмы заложенные в процедурах банкротства более прозрачными, даже тем, что приняты поправки в закон обязывающие к применению «электронных торгов» (абз.2 п.7 ст.110, п.3 ст.111) через которые предполагается реализация конкурсной массы (п.3 ст.139). Без этих электронных торгов, такая реализация была, мягко говоря, не очень справедливая. Только вот доказать и оспорить это было практически невозможно, что явно нарушало права кредиторов должника. Но как и «ложка дегтя в бочку с медом», отмечаю, что применение этих поправок отложено на более поздний срок, который, как показывает история, имеет свойство отодвигаться.

Я убежден, что полноценная эффективность закона о банкротстве и заложенных в нем механизмов не будет достигнута, если не «оживить» механизмы привлечения к уголовной ответственности по так называемым «банкротным» статьям 195-197 Уголовного кодекса РФ, в особенности за преднамеренное банкротство, а также за неправомерные действия при банкротстве и в его предвидении, которые в настоящий момент абсолютно не работают и остаются декларативными.

При этом следует отметить, что и правоприменитель вкладывает свою очень важную позитивную лепту в наведении порядка в банкротствах и привития уважения к судебной власти, особенно если учесть, что такие решения складываются на региональном уровне и впоследствии не отменяются свыше. Так, по итогам 2009 года, уже не единичны судебные решения, возлагающие лично на бывших директоров непогашенные долги предприятия-банкрота в качестве субсидиарной ответственности, даже порядка нескольких десятков миллионов рублей. Поверьте, это очень большой шаг нашей системы отправления правосудия в плоскость эффективного правоприменения и защиты прав и интересов кредиторов при банкротстве юридических лиц.

Данный аспект я бы отнес к аргументам в защиту эффективности и целесообразности применения процедур банкротства в целях погашения просроченного долга.

Результаты любых изменений законодательства, практики правоприменения, сказываются на общественных отношениях, настроениях в обществе и бизнесе, поэтому  оценку их эффективности и разумности, полагаю сможет дать каждый, кого касается эта тема, после их принятия и вступления в силу, и уж тем более, после того, как соответствующие поправки заработают и граждане оценят их на себе. Главное, чтобы не получилось «как всегда», когда «хотели как лучше»!

 

Адвокат,
член Ассоциации юристов России,
Дмитрий Михайлович Натариус.

www.advokat-natarius.ru

 

сентябрь 2010г. ©