"Адвокатская монополия" или вековая конкуренция юристов

В развитие мысли заложенной в названии настоящей статьи следует ограничиться в историческом пространстве по времени началом признанной конкуренции между юристами и адвокатами, которую можно смело отсчитывать с 1990 года.

Так в августе 1990 года в Нью-Йорке VIII Конгрессом ООН по предупреждению преступлений были приняты "Основные положения о роли адвокатов"[[i]] и только позднее, как бы вдогонку, были приняты с 27 августа по 7 сентября 1990 года "Основные принципы, касающиеся роли юристов"[[ii]]. Следует отметить, что при сравнении этих двух документов они практически идентичны, говоря о том, что международное сообщество не сильно разделяет юристов и адвокатов между собой, ну разве что чисто процессуально в рамках уголовного судопроизводства, где функция защитника исторически олицетворена со статусом адвоката и лишь за редким исключением за иным лицом.

При всей схожести этих двух документов считаю небезынтересным остановиться на одном моменте, который некоторые представители юридических профессий могут и не воспринять как различие, но, по моему мнению, который в себе несет смысл многолетних споров и пререканий на тему так называемой "адвокатской монополии" в России.

Так один из разделов вышеназванных "Основных принципов, касающихся роли юристов" назван "Функции и обязанности", в то время как аналогичный раздел "Основных положений о роли адвокатов" назван "Обязанности и ответственность", как бы оголяя важную проблему различия между адвокатами и юристами в отсутствии ответственности перед своими клиентами у последних.

При этом, пункт 12 "Основных принципов, касающихся роли юристов" содержит следующее наполнение и закрепляет, что "Юристы при всех обстоятельствах сохраняют честь и достоинство, присущие их профессии, как ответственные сотрудники в области отправления правосудия", в то время как этот же пункт "Основных положений о роли адвокатов" демонстрирует большую глубину и важность именно адвоката, закрепляя, что "Адвокаты должны постоянно поддерживать честь и достоинство своей профессии в качестве важных участников отправления правосудия".

Итак, можно сделать вывод, что Конгрессами ООН юристы названы как "ответственные сотрудники в области отправления правосудия" при этом не имея ответственности перед своим клиентом, в то время как адвокаты признаны "важными участниками отправления правосудия" с закрепленной ответственностью перед доверителями.

Что же, с этим нельзя не согласиться, тем более, что действующее законодательство и обычаи делового оборота в России подчеркивают именно такой подход граждан, а также и законного правоприменителя, поскольку "юрист" в России это не должность и не статус, а полученная профессия, т.е. специальность полученного образования, в то время как "адвокат" - это официальный признанный статус лица, имеющего высшее юридическое образование, подтвержденное соответствующим документом об образовании и рабочем стаже в юридической профессии. Причем статус "адвоката" имеет смысл именно в сфере юриспруденции и правоприменения в рамках которого адвокат в силу своего статуса приобретает самостоятельный процессуальный статус защитника или представителя. Именно поэтому адвокат справедливо назван "участником отправления правосудия". В связи с этим видится точным принятие Конгрессом ООН именно таких формулировок, что просто "юрист" является лишь сотрудником в области отправления правосудия, давая понять, что он может работать в качестве юрисконсульта в штате предприятия, секретаря суда, помощника судьи, сотрудником прокуратуры и правоохранительных органов, как бы подчеркивая его трудовую функцию по отношению к отправлению правосудия, но не участвовать в нём, пока не приобретет самостоятельный статус (например судьи, прокурора, адвоката). Конечно, вольнонаёмный юрист в России может по гражданско-правовому договору с доверителем стать в суде и представителем такого участника процесса. Но вот станет ли он "важным участником отправления правосудия" как адвокат, вот это отдельный вопрос.

Также в пунктах 14 и 15 вышеназванных Основных принципов/положений заложены различия, которые подчеркивают, что юристы "защищая права своих клиентов и отстаивая интересы правосудия ... всегда строго соблюдают интересы своих клиентов", в то время как "адвокат, оказывая помощь своим клиентам при осуществлении правосудия ... всегда должен быть лояльным к интересам своего клиента", опять же подчеркивая, что только адвокат является "участником осуществления правосудия", в то время как юрист лишь должен "отстаивать интересы правосудия". При этом, как бы незаметно подчеркивается и право адвоката занимать позицию по делу вопреки воле доверителя, если адвокат убежден в наличии самооговора клиента (пп.3 п.4 ст.6 закона об адвокатуре) а также право адвоката не исполнять поручение клиента в случае, если оно имеет заведомо незаконный характер (пп.1 п.4 ст.6 закона об адвокатуре и п.1 ст.10 Кодекса профессиональной этики адвоката), которых нигде не упоминается в отношении юриста, обязанного только "строго соблюдать интересы своего доверителя".

Так, в силу законодательства об адвокатуре[[iii]], адвокат является независимым советником по правовым вопросам, который оказывает юридическую помощь своему доверителю на основании письменного соглашения с клиентом, являющегося гражданско-правовой сделкой, а также наделённый дополнительными возможностями по получению и предоставлению доказательств в интересах своего доверителя.

Независимость адвоката прежде всего обеспечивается гарантиями, принятыми законодателем в отношении адвокатов и членов их семей, включая защиту адвоката от преследования в связи с профессиональной деятельностью, запрет допроса адвоката и невозможность использования адвокатского досье против его доверителя, усложнённый порядок привлечения адвоката к ответственности и проведения обыска. Нововведения[[iv]] в закон об адвокатуре дают адвокату в интересах своего клиента использовать адвокатский запрос с целью максимальной эффективности такой защиты при участии адвоката, поскольку теперь за непредставление запрошенной адвокатом информации и сведений предусмотрена административная ответственность по статье 5.39 КоАП РФ.

При этом, применительно пункту 3 статьи 6 закона об адвокатуре, не следует сбрасывать со счетов такие эксклюзивные возможности адвоката, по сравнению с полномочиями простого юриста, как опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, а также собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. Данные возможности нередко используются адвокатами, что приносит им ощутимый процессуальный[[v]] и конечный[[vi]] (включая предоставления их в Европейский Суд по правам человека[[vii]]) эффект в области доказывания, по сравнению с юристами, не имеющими статуса адвоката.

Законодательством об адвокатуре предусмотрено в императивном порядке, что существенными условиями соглашения адвоката со своим доверителем являются ко всему прочему размер и характер ответственности адвоката, принявшего исполнение поручения.

Данных обязанностей и ответственности не возложено законодательством на обычного "вольнонаёмного" юриста, который не скован обязанностью заключать письменный договор с лицом, обратившемся к нему за юридической помощью, что нередко приводит к негативным последствиям для такого доверителя[[viii]]. Как показывает практика, зачастую клиенты не заключившие письменного соглашения с юристом и после уплаты аванса не могут его найти и выйти с ним на связь, либо работы выполняется настолько плохо, что найти способы вернуть свои деньги или призвать к ответу такого "горе-юриста" (или даже юридическую фирму не являющуюся адвокатским образованием) не представляется возможным и реальным[[ix]].

Именно потому, что раздел "Дисциплинарное производство" закрепленное в "Основных положениях о роли адвокатов" нашел свое отражение в законодательстве об адвокатуре, он работает на практике, чего не скажешь об аналогичном разделе "Дисциплинарные меры" в "Основных принципах, касающихся роли юристов", которые никак не закреплены национальным законодательством России ввиду отсутствия как "Кодекса профессионального поведения юристов", так и соответствующих уполномоченных ассоциаций юристов со своими дисциплинарными комитетами. Данные нормы международного права в отношении частнопрактикующих юристов в России о дисциплинарной ответственности не работают.

Таким образом те регулирования, которые обязывают в России адвокатов при получения статуса адвоката иметь профессиональные знания на необходимом квалифицированном уровне с прохождением испытаний, постоянно повышать его за свой счет и совершенствовать свою деятельность в соответствии с Кодексом профессиональной этики адвоката, понимать и гарантировать ответственность перед клиентом за свои действия или бездействие, любые отношения с доверителями приводить в официальное соответствие с требованиями законодательства о письменной форме сделки, надлежащем образом вести себя в процессе, в том числе под угрозой лишения статуса адвоката, так вот этого ничего нет в качестве обязательного для "вольнонаемного" юриста или юридической компании, не являющейся адвокатским образованием.

Встаёт правомерный вопрос, различаются ли мотивы и моральные критерии при принятии от доверителя конкретных поручений у адвоката и у "вольнонаёмного" юриста, и чем такие исполнители руководствуются и ограничиваются при выборе способов защиты интересов своего клиента. Всегда ли юристы и адвокаты сообщают о неблагоприятном исходе дела своему доверителю сразу, на этапе приема поручения, или в погоне за "легкой наживой" умалчивают такой исход?

Полагаю каждый без труда эту статистику в пользу порядочности адвокатов найдет в Интернете в актуальной редакции и цифрах, поскольку недобросовестные адвокаты сразу же привлекаются к дисциплинарной ответственности за такое, но одно то, что в силу пункта 2 статьи 10 Кодекса профессиональной этики адвоката, адвокат не вправе давать лицу, обратившемуся за оказанием юридической помощи, или доверителю обещания положительного результата выполнения поручения, говорит о том, что адвокат не имеет право вводить потенциального доверителя в заблуждение и не может "заманивать" такого рода обещаниями, даже если именно так дело и обстоит. Этого нельзя сказать о "вольнонаёмном" юристе, ложными объявлениями которых пестрят улицы городов с текстами "Лишают прав - вернём!", или "Гарантированное взыскание любой задолженности, в том числе с истекшим сроком исковой давности" и т.п. Справедливости ради следует отметить, что не представители адвокатского сообщества являются авторами этих объявлений. Нередко в качестве рекламного трюка объявления умышленно вводят потребителя в заблуждения, когда обычный юрист или юридическая контора пытается "объявить" себя "адвокатом" или "адвокатской конторой", неумышленно подтверждая тем самым, что адвокату в настоящее время по различным причинам доверия у населения больше и к адвокату стоит идти за защитой интересов, нежели к "юристу без статуса". Таковы не прописанные законы рынка.

Очевидно, устав наблюдать такое безобразие в рекламе, в отношениях с клиентами, а также происходящее в процессах конкретных судебных заседаний и дел, судебное сообщество, в лице ученого совета и руководства Высшего Арбитражного Суда РФ в свое время сплотилось идеей зачистить ряды участвующих в процессах представителей и тем самым повысить профессиональный уровень и подготовку лиц, участвующих в арбитражном процессе.

Так принятием Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации от 24 июля 2002 года N 95-ФЗ в его первоначальной редакции был впервые введен "фильтр" в представительской среде в арбитражном процессе, который в тексте части 5 (а с 2004 года и части 5.1, соответственно) статьи 59 АПК РФ закрепил, что "Представителями организаций могут выступать в арбитражном суде по должности руководители организаций, действующие в пределах полномочий, предусмотренных федеральным законом, иным нормативным правовым актом, учредительными документами, или лица, состоящие в штате указанных организаций, либо адвокаты". "Представителями органов государственной власти или органов местного самоуправления могут выступать в арбитражном суде лица, состоящие в штате указанных органов или в штате организаций, представляющих в соответствии с федеральными законами или иными нормативными правовыми актами Российской Федерации по поручению указанных органов их интересы, либо адвокаты".

Стоит отметить, что такой фильтр названный тогда "адвокатской монополией" в то время преодолевался не повышением уровня представителей "вольных юристов" и вступления их в адвокатуру, как было задумано, а фиктивным оформлением "в штат" предприятия (организации, участвующей в конкретном судебном процессе) и предоставления суду копии доверенности и приказа о приеме на работу, чаще всего не соответствующего действительности.

Очевидно не получив ожидаемую эффективность данного фильтра, часть 5 статьи 59 Арбитражного процессуального кодекса РФ признана не соответствующей Конституции РФ Постановлением Конституционного Суда РФ от 16.07.2004 N 15-П в той мере, в какой она в системной связи с пунктом 4 статьи 2 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" исключает для выбранных организациями лиц, оказывающих юридическую помощь, возможность выступать в арбитражном суде в качестве представителей, если они не относятся к числу адвокатов или лиц, состоящих в штате этих организаций. Реализуя данное конституционное установление, нормы частей 5 и 5.1 статьи 59 АПК РФ признаны утратившими силу[[x]].

Отмена в 2005 году неожиданно для многих введенного "фильтра вольнонаёмных юристов" по допуску к судебному процессу, совсем не означает, что законодатель и правоприменитель отошли от обоснованной идеи перевести рынок юридических услуг и судебного представительства на более высокий уровень по качеству и профессионализму, а также к необходимой ответственности во взаимоотношениях сторон. Данное заявление подтверждается тем, что не претерпела никакого изменения норма с аналогичным фильтром по допуску априори только адвокатов, относительно уголовного процесса[[xi]], конституционного судопроизводства[[xii]], а также пунктом 1 статьи 55 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации от 08.03.2015 N 21-ФЗ введена вновь, закрепляя, что представителями в суде по административным делам могут быть адвокаты и иные лица, обладающие полной дееспособностью, не состоящие под опекой или попечительством и имеющие высшее юридическое образование.

Данный вопрос с "адвокатской монополией" в последнее время не только не затихает, но и актуализируется, причем не со стороны адвокатского сообщества, а со стороны правоприменителя всех направлений и уровней.

Так, со времени допуска к арбитражному процессу огромной волны граждан и их представителей в качестве "участников долевого строительства"[[xiii]] при банкротстве застройщиков в 2011 году, арбитражные суды захлебнулись в неграмотности и некомпетентности подаваемых заявлений, ходатайств, выступлений и поведений непрофессиональных участников процесса. Были случаи, когда уставшие от ожиданий своих заветных квартир обманутые дольщики давали доверенности на представление их интересов в арбитражном суде при банкротстве застройщика тем лицам и руководителям таких обанкротившихся застройщиков, которые в это самое банкротство и завели строительство их многоквартирного дома. При этом, привлекаемые по уголовным статьям за мошенничество[[xiv]], отстраненные и уволенные горе-руководители, не обладая юридическим образованием, не понимая что и когда нужно делать в интересах своих "клиентов", такие "представители в деле о банкротстве застройщика"[[xv]] попросту стопорили весь процесс, подавая непредусмотренные законом документы, неверно оформляли требования участников строительства, не понимали что требует от них суд (судья) в судебном заседании. Такое положение вещей вызывало бурю негодования со стороны судей в адрес таких "псевдопредставителей". Доходило до того, что судьи не гнушались отчитать такого "неюриста" в процессе, который как "Иван Сусанин" ведет дело своего доверителя в тупик или к проигрышу, поскольку как говорится в Библии: "если слепой ведет слепого, то оба упадут в яму".

В своей статье "Некоторые аспекты участия адвоката в арбитражном процессе"[[xvi]] Чудиновская Н.А. отмечает, что "проблема адвокатской монополии на сегодняшний день находится в стадии обсуждения, однако значительное количество предприятий, несмотря на наличие в штате собственного юрисконсульта или даже целого юридического отдела, уже сегодня предпочитает поручать представление своих интересов именно лицам, обладающим статусом адвоката. Высшие судебные инстанции неоднократно справедливо отмечали, что право прибегать к услугам профессионального юридического представителя, в том числе адвоката, так же как и право на возмещение соответствующих издержек за счет проигравшей стороны, не поставлены в зависимость от наличия у предприятия специалиста, компетентного представлять его интересы в суде[[xvii]]".

Данный акцент с вознаграждениями и их компенсациями следует отнести на сторону выгоды для корпоративного клиента (юридического лица или предпринимателя) в привлечении именно адвокатов, поскольку, как указывают сами адвокаты[[xviii]] и с ними приходится согласиться:

- нет необходимости формировать рабочее место для юриста (юридической службы) организации. Работу осуществляет адвокат в своем специально-оборудованном офисе. Клиент не несет дополнительных затрат на офисную канцелярию, информационное и нормативное обеспечение, поскольку это всё входит в гонорар адвоката;

- адвокатом, как правило, те же юридические функции выполняются более качественно, грамотнее и порой быстрее, поскольку широта возникающих вопросов подчас оказывается не под силу штатному юристу, набившему руку, к примеру, отдельно на договорах или отдельно на составлении претензий;

- содержание «штатного» юриста, при одинаковой сумме «получаемых на руки» выплат, обойдется корпоративному клиенту на 25-30% дороже, чем сотрудничество с адвокатом, в силу особенностей налогообложения адвокатской деятельности по сравнению в фондом оплаты труда и издержками по нему на предприятии. При этом, нет необходимости в социальных выплатах, затратах на отпуск и прочее.

Все вышеизложенные обстоятельства только подогревают тему профессионального фильтра в судебных процессах, повышая градус обсуждения так называемой темы "адвокатской монополии".

Как проинформировала "Российская газета" в своем интернет издании от 13.01.2016 года "Министерство юстиции России провело общественное обсуждение проекта поправок в государственную программу "Юстиция"[[xix]]. "Одно из важных положений программы касается реформы системы юридических услуг. Документ предлагает ввести так называемую адвокатскую монополию, когда профессионально защищать граждан в судах смогут только адвокаты. На разработку закона о переходе к обязательному адвокатскому статусу для юристов, желающих практиковать в судах, предлагается отвести два года - до 31 декабря 2017 года. Напомним, что недавно министерство юстиции внесло в правительство концепцию реформирования системы юридических услуг. Предполагается, что после утверждения концепции должна начаться работа над законопроектом. По словам исполнительного вице-президента Федеральной палаты адвокатов России Андрея Сучкова, эта часть программы в последнее время стала темой горячих дискуссий практикующих юристов. Проект концепции, которая внесена сейчас в правительство страны, разрабатывался Минюстом с привлечением адвокатского сообщества, корпоративных юристов, некоммерческих и общественных организаций, юристов частной практики".

Согласно предлагаемой концепции юридическое образование для будущих адвокатов по-прежнему останется обязательным критерием. При этом соискатель должен иметь уровень образования не ниже специалиста. Бакалаврам надлежит окончить магистратуру по правовой специальности. То обстоятельство, что непонятным остается, обязательны ли такие требования только к соискателям, или и к уже имеющим статус адвоката тоже, вносит большую нервозность в адвокатскую среду, так как большое количество адвокатов в настоящее время имеет высшее юридическое образования именно ступени "Бакалавр". Появляется закономерный вопрос, так что же им всем теперь срочно доучиваться и так ли это оправдано для уже действующих не один год или десяток лет адвокатов.

Юристы государственных органов и юристы предприятий смогут осуществлять представительство в суде только в отношении доверителя – работодателя. Существующие юридические фирмы будут реорганизованы в адвокатские партнерства, состоящие из партнеров и ассоциированных членов, отношения между которыми будут выстраиваться на основе трудового договора. Концептуально предлагается разрешить заключать соглашения об оказании правовой помощи не только от имени адвоката, но и от адвокатского образования, чтобы максимально приблизить новые условия работы в правовом бизнесе к привычным для бывших юрисконсультов.

Ожидается закрепление социальных гарантий для адвокатов по аналогии с гарантиями, провозглашенными трудовым законодательством, поскольку в настоящее время вопрос, касающийся социальных гарантий адвокатов, на законодательном уровне не урегулирован.

В среде профессиональных юристов описанные новеллы нередко воспринимаются скептически. По мнению юридической общественности предлагаемая реформа может привести к нарушению конституционных прав на свободное распоряжение своими способностями к труду, выбор рода деятельности и профессии, как то уже высказывал свою позицию по данному вопросу Конституционный Суд РФ. Перечисляются и нарушения прав потребителей, лишающихся возможности пользоваться услугами давно представляющего их интересы юриста, в случае если он не получит статус адвоката, а также на нарушение прав предпринимателей, имеющих юридический бизнес, которые рискуют в случае реформы потерять бизнес как таковой, а часть сотрудников этого бизнеса потерять свои рабочие места. 

Вопреки всем спорам на эту злободневную тему, следует признать необходимым всё же навести порядок в сфере юридических услуг вообще и в частности повышения профессионализма представителей в судах, почему и радует то, что в настоящее время ничто не предвещает отказ законодателя от идеи введения адвокатской монополии на территории Российской Федерации.

 

Натариус С.О.

октябрь 2016г. ©