О праве адвоката на собирание предметов и документов,

служащих основой для формирования доказательств в уголовном процессе

Проблемы усиления правовой защищенности адвокатов и гарантий их независимости, а также проблемы совершенствования нормативной базы в направлении обеспечения реализации профессиональных прав адвокатов сегодня являются злободневными, требуют постановки на самом высоком уровне адвокатского самоуправления и выработки научно-обоснованных предложений по их разрешению. От разрешения этих проблемных вопросов напрямую зависит укрепление престижа и повышение эффективности адвокатской деятельности.

В соответствии с ч 3 ст. 3 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – ФЗ Об адвокатуре) в целях обеспечения доступности для населения юридической помощи и содействия адвокатской деятельности органы государственной власти обеспечивают гарантии независимости адвокатуры. Эти гарантии установлены в нормах ФЗ Об адвокатуре  и иных правовых актах  а их наличие направлено на реальное и эффективное обеспечение предусмотренного ст. 48 Конституции РФ права на квалифицированную юридическую помощь, а в конечном итоге – на обеспечение функционирования демократического политического режима. Не случайно в концепции судебной реформы в Российской Федерации говорится о том, что уровень развития адвокатуры – индикатор состояния демократии в обществе, один из признаков реальной защищенности прав человека.

Об обязанности государства создавать адвокатам надлежащие условия для эффективного осуществления их деятельности в Постановлении от 28 января 1997 г № 2-П и Определении от 8 ноября 2005 г. № 439-О упоминает и Конституционный Суд РФ.

Несмотря на закрепление в законодательстве широкого круга профессиональных прав адвоката, а также наличие ряда международно-правовых и внутригосударственных гарантий, следует признать, что в настоящее время на территории Российской Федерации указанные положения отчасти носят декларативный характер.

В частности – это касается права адвоката на непосредственное участие в процессе доказывания.

Согласно ст. 74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном УПК РФ, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

В соответствии с  п. 2-3 ч.1 ст. 53 УПК РФ,  ч. 3 ст. 86 УПК РФ и  ч. 3 ст. 6 ФЗ Об адвокатуре, позволяет нам придти к следующим выводам:

1. В ст. 53 УПК РФ указано, что адвокат имеет право СОБИРАТЬ и ПРЕДСТАВЛЯТЬ доказательства по правилам, описанным в ч.3 ст. 86 УПК РФ, однако согласно ч. 3 ст. 86 УПК РФ адвокат вправе лишь СОБИРАТЬ доказательства, а о праве адвоката ПРЕДСТАВЛЯТЬ их в этой статье закона ничего не  говорится.

2. Законодатель не установил процессуальный порядок производства действий адвоката описанных в ч. 3 ст. 86 УПК РФ по собиранию и представлению доказательств;

3. В ФЗ Об адвокатуре в отличие от УПК РФ не упоминается о праве адвоката СОБИРАТЬ ДОКАЗАТЕЛЬСТВА (ведется лишь речь о предметах которые могут быть признаны таковыми, а значит, могут и не быть);

Столь существенные рассогласования норм УПК между собой, а также рассогласования УПК и ФЗ Об адвокатуре, на наш взгляд, обусловливают необходимость выработки единой научной позиции по поставленному вопросу, а также требуют внесения изменений в законодательные акты. Несмотря на наличие вышеуказанных рассогласований уголовно-процессуальных норм, практика адвокатской деятельности показывает, что предусмотренные в российском законодательстве способы собирания адвокатами доказательственной информации используются адвокатами достаточно широко.
Этот тезис подтверждается и данными, полученными в ходе опроса более 200 практикующих адвокатов. Так, более 70 % опрошенных высказали мнение о том, что адвокат-защитник не имеет право собирать доказательства, т.к. эта процедура не регламентирована УПК РФ. Около 30 % опрошенных высказали тезис о том, что адвокат имеет право собирать доказательства, но поскольку такая процедура не регламентирована УПК РФ, он не имеет на это правовых возможностей. При этом, 82 % опрошенных адвокатов заявили, что они сами неоднократно пользовались правами, закрепленными в ст. 53 и 86 УПК РФ и ч. 3 ст. 6 ФЗ Об адвокатуре, а именно получали предметы (3%), документы (40%), иные сведения (4%), опрашивали лиц с их согласия (47%), направляли запросы (79%), привлекали специалиста (7%).1

Некоторые опрошенные адвокаты поясняли, что они, при осуществлении защиты по уголовным делам, практиковали также фотографирование, видеозапись, аудиозапись, а затем заявляли ходатайство о приобщении полученных в результате этих действий фотографий, разного рода носителей (аудио и видео кассет, CD и DVD дисков), и даже самих технических средств к материалам уголовного дела, с последующим заявлением ходатайств на основе полученной информации.
Отвечая на вопрос о том, каким образом адвокаты использовали полученные в соответствии со ст. 53 и 86 УПК РФ и ч. 3 ст. 6 ФЗ Об адвокатуре данные (документы, предметы), 89 % адвокатов ответили что они заявляли ходатайство о приобщении их к материалам уголовного дела, а на основе этих данных (документов, предметов) заявляли ходатайства перед следователем (судом) о проведении различных процессуальных действий.

Опрос адвокатов показывает, что, к сожалению, далеко не во всех случаях подобные ходатайства, заявленные в интересах стороны защиты удовлетворяются. Так,  48% опрошенных указали, что ходатайства, заявленные на основании представленных ими  материалов, удовлетворялись без каких-либо проблем, 23% опрошенных пояснили, что ходатайство, перед его удовлетворением неоднократно отклонялось, 10% опрошенных указали, что ходатайство было удовлетворено лишь на стадии судебного следствия, 19% опрошенных говорят о том, что подобное ходатайство не было удовлетворено ни на стадии предварительного расследования, ни на стадии судебного рассмотрения уголовного дела, в связи с чем полученные материалы были приложены к кассационной жалобе. Наряду с этим, согласно ст. 159 УПК РФ  подозреваемому, обвиняемому или его защитнику не может быть отказано в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для данного уголовного дела. 

Таким образом, в результате исследования вопросов непосредственного участия адвоката – защитника в доказывании мы приходим к выводу о том, что практика применения ст. 53 и ст. 86 УПК РФ а также п. 3 ст. 6 ФЗ Об адвокатуре показывает, что адвокат фактически не имеет права собирать доказательства, но имеет на основании этих норм возможность собирать информацию об источниках доказательств (доказательственную информацию), которые, после их процессуальной проверки путем проведения следственных действий могут быть признаны доказательствами.

На этой позиции стоит и современная судебная практика. Так, в одном из кассационных определений Судебная коллегия Верховного Суда РФ указала, что «Согласно ст. 84 УПК РФ к иным документам относятся материалы фото и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном ст. 86 УПК РФ... ... Из смысла ст. 84 и 86 УПК РФ следует, что относимые к делу сведения, полученные защитником в результате опроса частных лиц, изложенные им или опрошенными лицами в письменном виде, нельзя рассматривать в качестве показаний свидетеля или потерпевшего. Они получены в условиях отсутствия предусмотренных уголовно-процессуальным законом гарантий их доброкачественности и поэтому могут рассматриваться в качестве оснований для вызова и допроса указанных лиц в качестве свидетелей, потерпевшего или для производства других следственных действий по собиранию доказательств, а не как доказательства по делу».1

Учитывая, что в УПК РФ не прописан механизм собирания адвокатом доказательств по уголовному делу, и что на практике это позволяет адвокатам лишь собирать доказательственную информацию, которая далеко не во всех случаях вводится в уголовный процесс в качестве доказательств, предлагается изложить  п. 2-3 ч.1 ст. 53 УПК РФ и ч. 3 ст. 86 УПК РФ таким образом, чтобы в них указывалось не на право адвоката собирать (представлять) доказательства, а на право адвоката собирать доказательственную информацию, которая, по ходатайству адвоката, может быть предоставлена следователю (дознавателю), руководителю следственного органа и суду для проверки и процессуального закрепления.

При этом, в ст. 53 УПК РФ необходимо законодательное закрепление положения, согласно которому, в удовлетворении ходатайства адвоката о проверке и процессуальном закреплении собранной им доказательственной информации не может быть отказано. В УПК РФ следует также закрепить процессуальную санкцию, которая препятствовала бы движению уголовного дела, в случае неудовлетворения соответствующего ходатайства адвоката-защитника.
 

 

 

Рагулин А.В.
май 2010г.

http://clck.ru/0OmcB